05 aprile 2016   •  Identità, Libertà personale e Scienza / Punti di Vista

“Attualità dell’articolo 29 della Carta Costituzionale alla luce dei nuovi orientamenti politici, normativi e giurisprudenziali”

Di seguito il testo dell’intervento di Gaetano Quagliariello, Presidente della Fondazione Magna Carta, tenuto ad Avezzano lo scorso 3 aprile nell’ambito del convegno “Le Unioni civili – le nuove famiglie, profili etici, sociali e giuridici” organizzato dal Rotary di Avezzano. 

“Attualità dell’articolo 29 della Carta Costituzionale alla luce dei nuovi orientamenti politici, normativi e giurisprudenziali”

Cari amici, 

ringrazio innanzi tutto il Presidente Roberto Colucci per l’invito rivoltomi, ringrazio tutti voi per essere qui presenti, ringrazio i rappresentanti delle istituzioni, ringrazio gli illustri relatori che mi hanno preceduto e ringrazio la moderatrice Alessandra Arachi, che per il Corriere della Sera ha seguito con acume e competenza il tema sul quale oggi ci soffermiamo. 

Ho accolto con particolare piacere l’invito a essere qui oggi, per la storia e il prestigio della vostra organizzazione, per il legame che fin da quando ero giovane professore mi unisce a questa terra, e anche per l’argomento prescelto, quello delle cosiddette “nuove famiglie”. Delle dinamiche politiche contingenti connesse alle innovazioni legislative e giurisprudenziali su questo tema si è infatti discusso fin troppo, mentre del tutto insufficiente è stato l’approfondimento sulle implicazioni sociali, costituzionali, antropologiche. 

Cercherò di impedire che a fare velo al mio ragionamento sia la mia collocazione rispetto agli schieramenti politici e in particolare rispetto al governo: non è la sede adeguata e soprattutto non è questo il tema. E’ inevitabile, invece, prendere posizione rispetto alla vera contrapposizione che il dibattito sulle unioni civili ha determinato: quella tra visioni di fondo dell’uomo, della sua essenza e della sua libertà. 

Non si tratta, come pure alcuni hanno cercato di far credere, di una contrapposizione tra progressisti e retrogradi, tra oscurantisti e coloro che sono invece al passo con la modernità. Non si tratta di nulla di tutto ciò, e per comprenderlo basterebbe riprendere pagine mirabili di un intellettuale anticonformista come Pier Paolo Pasolini, che in tempi non sospetti denunciò quella deriva omologante incarnata dalla “falsa tolleranza”, dal “falso laicismo”, e in ultima analisi da una “falsa realizzazione dei diritti civili”.

La frattura che si è determinata attiene invece alla concezione dell’uomo, alla concezione del diritto e all’interazione fra queste due. E’ qualcosa di più profondo di una disputa politica contingente, e prima ancora di valutare l’esito provvisorio dell’attività legiferativa del Parlamento credo che ci si dovrebbe tutti rammaricare per il fatto che il confronto sia stato fondamentalmente impedito. Prima scavalcando la Commissione competente in Senato, poi tentando di azzoppare la discussione con il cosiddetto “super canguro”, infine ponendo una questione di fiducia che, al di là delle legittime opinioni di ciascuno nel merito, su un tema del genere è del tutto inconferente e ha avvicinato il nostro Paese più a uno Stato etico che a una democrazia liberale. 

Chiudo qui questa breve parentesi su quanto accaduto in Senato e mi addentro nel tema che mi è stato assegnato: l’attualità dell’articolo 29 della Carta costituzionale alla luce dei nuovi orientamenti politici, normativi e giurisprudenziali.

Vorrei sgomberare subito il campo da un equivoco che in questi mesi ha alterato il dibattito. Se per “stare al passo con i tempi” si fosse inteso prendere atto della natura eterogenea delle relazioni affettive e di quanto la mutua solidarietà tra le persone abbia aiutato il nostro Paese a fronteggiare difficoltà materiali e solitudini esistenziali in questi anni di grave crisi; se per “uguaglianza dei diritti” si fosse inteso il riconoscimento di prerogative reciproche che discendono da una convivenza indipendentemente dalla natura sessuale della stessa; se insomma con la legge sulle unioni civili ci si fosse posti l’obiettivo di consentire alle persone che convivono – a TUTTE le persone che convivono – di derivare diritti individuali da tale convivenza al di fuori della dimensione pubblicistica che caratterizza l’istituto matrimoniale, così come ad esempio in Grecia ha fatto il “pericoloso reazionario” Tsipras, credo che avremmo approvato una legge in poche settimane e all’unanimità. E questa legge, oltre che con l’uguaglianza, avrebbe avuto a che fare con la libertà. 

Con la libertà di scegliere senza avere per questo minori diritti personali rispetto a chi ha compiuto scelte differenti dalle mie. Con la libertà di scegliere senza che lo Stato entri nella mia camera da letto per stabilire quali siano i miei diritti e quali non lo siano; se posso contrarre una unione civile o debba limitarmi a stipulare un contratto, o se non abbia accesso a nulla di tutto ciò. Avrebbe a che fare con la laica libertà di scegliere senza pretendere che la mia scelta comporti il diritto di contraddire la natura, comprimere i diritti dei più deboli, mercificare il corpo e la libertà altrui. 

Non stiamo parlando di nulla di tutto ciò. E il problema che ha ribaltato il piano della discussione si è posto quando è apparso chiaro che fine ultimo e unico della innovazione legislativa, nonché di una certa deriva giurisprudenziale, fosse quello di attribuire un diritto alla genitorialità, derivante da un pur comprensibile desiderio, oltre e fondamentalmente contro il dato di natura. Su questa faglia si consuma il confronto giuridico e antropologico, e da qui è derivata la forzatura di base, che rende il testo all’esame del Parlamento, nonostante i tentativi di maquillage, discriminatorio, anticostituzionale e fondamentalmente inemendabile in quanto sbagliato nel suo impianto. 

E’ qui – con la pretesa di trasformare un desiderio in un diritto e una funzione in una prerogativa – che la maionese impazzisce. Perché se si mette in dubbio la dimensione naturale della procreazione e si nega la diversità delle due figure genitoriali, viene meno la peculiarità di potenziale perpetuazione della specie che è alla base del diritto di famiglia – tutto orientato alla protezione dei figli, anche quando sembra regolare i rapporti fra i coniugi – e prima ancora è alla base del riconoscimento pubblicistico che la Costituzione assegna al matrimonio fra uomo e donna quale architrave del nucleo fondante della nostra società. Il problema è tutto qui e, come si vede, non è un problema di uguaglianza di diritti. 

In questa chiave, la scelta legislativa madre di tutte le aporie è stata quella di riservare l’accesso all’istituto dell’unione civile alle sole coppie dello stesso sesso, e precluderlo alle coppie di sesso diverso che al più, se non intendono sposarsi, possono ricorrere a contratti di convivenza disciplinati in un capo diverso del ddl Cirinnà. Vedete amici, tutto ciò che è immotivatamente complesso non è lineare. Ed evidentemente non è lineare che una norma proposta con l’asserito scopo di omologare i diritti delle persone finisca invece col segmentare la società in ben cinque categorie: se questo testo diverrà legge avremo infatti gli sposati, gli unionisti omosessuali, i contrattisti eterosessuali o anche omosessuali, i liberi pensatori che convivono senza formalità, i single.

La scelta di distinguere tra convivenze omosessuali e convivenze eterosessuali destinando ad esse differenti regimi giuridici determina un insanabile circolo vizioso, un vulnus strutturale tale da inficiare la legittimità costituzionale dell’intero testo. Se infatti la decisione di precludere l’accesso all’unione civile ai conviventi di sesso diverso è motivata con il fatto che questi ultimi hanno già la possibilità di sposarsi, siamo di fronte all’esplicita ammissione che l’unione civile altro non è che un surrogato di matrimonio, con ciò ponendosi in contrasto con l’articolo 29 della Costituzione e, come vedremo, con la giurisprudenza costituzionale che anche in tempi recenti si è applicata sul tema. Se, di converso, si assume l’unione civile come specifica formazione sociale distinta dal matrimonio e finalizzata alla regolazione di unioni fondate sulla mutua assistenza e solidarietà, la scelta di precluderla alle persone di sesso diverso impatta frontalmente con il riconoscimento dei diritti dell’uomo nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e soprattutto con il principio di uguaglianza di cui all’articolo 3 che pone il sesso al primo posto fra i parametri preclusi al legislatore quali discriminanti per l’accesso agli istituti giuridici. 

Del resto basterebbe applicare un filo di logica per capire che ci troviamo di fronte a una catena di forzature: in questa stessa legislatura il Parlamento si è dato un gran da fare per equiparare lo status dei figli nati dentro e fuori il matrimonio, e ora in materia di pensioni di reversibilità – che come noto vanno in quota parte ai figli – vorrebbe riconoscerle ai conviventi omosessuali e negarle ai conviventi eterosessuali che magari hanno vissuto insieme una vita e messo al mondo dei bambini! 

Insomma, da qualsiasi lato la si guardi, non se ne esce. Ma a chiarire quale sia e a cosa sia finalizzato il fondamentale vulnus costituzionale, e cioè quello relativo all’articolo 29, a dispetto delle etichette nominalistiche sulle formazioni sociali specifiche, sono i molteplici, insistiti, ripetuti richiami del ddl Cirinnà al codice civile, e segnatamente al diritto matrimoniale e al diritto di famiglia.

Assumiamo per un attimo come faro del nostro ragionamento da un lato il testo della Costituzione e la traccia del suo percorso evolutivo rimasta scolpita nei lavori dell’Assemblea costituente e, dall’altro, la nota sentenza della Corte costituzionale n. 138 del 2010 che, nel sollecitare il legislatore ad una regolamentazione giuridica delle unioni anche fra persone dello stesso sesso, fissava al contempo paletti non valicabili.

Il discrimine sta nella lettera e nello spirito dell’articolo 2, al quale l’istituto dell’unione civile dovrebbe ancorarsi. Se infatti nel progetto di Costituzione si faceva riferimento al riconoscimento dei diritti inviolabili degli (sottolineo «degli») individui e delle (sottolineo «delle») formazioni sociali ove si svolge la loro personalità, fu la convergente attività emendativa di Moro e Fanfani da un lato, e di Nilde Iotti e Amendola dall’altro, a consegnarci la formulazione scolpita nella Carta del ’47: «La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità (…)». Con ciò, come ebbe a sottolineare Aldo Moro in sede di Assemblea costituente, si intendeva riconoscere i diritti essenziali di libertà alle formazioni sociali nelle quali si svolgono la dignità e la libertà dell’uomo, ma si individuava quest’ultimo – l’uomo, per l’appunto – come titolare di un diritto che trova una sua espressione nella formazione sociale.

È in questo solco – nel solco cioè dell’articolo 2 – che la Corte costituzionale ha sollecitato il legislatore a intervenire, non a caso facendo riferimento a «una disciplina (…) finalizzata a regolare diritti e doveri dei componenti della coppia». 

E’ evidente che da questo solco si sia abbondantemente fuoriusciti, ponendosi invece sostanzialmente sotto l’orbita dell’articolo 29 e, dunque, con esso in aperto contrasto dal momento che la legge in discussione è finalizzata a regolare fattispecie ad esso estranee.

È infatti la stessa Corte costituzionale a escludere in radice la possibilità di un’interpretazione estensiva dell’articolo 29. Non perché il dettato della Carta non possa essere interpretato alla luce del mutare dei fenomeni sociali, ma perché – cito – «detta interpretazione non può spingersi fino al punto d’incidere sul nucleo della norma, modificandola in modo tale da includere in essa fenomeni e problematiche non considerati in alcun modo quando fu emanata». In caso contrario, da un’attività ermeneutica si scivolerebbe in un’attività di interpretazione creativa. Soprattutto, insuperabile appare il riferimento della Corte al «rilievo costituzionale attribuito alla famiglia legittima ed alla (potenziale) finalità procreativa che vale a differenziarlo dall’unione omosessuale». Ne discende che il tentativo di assoggettare l’istituto dell’unione civile alle norme proprie del diritto matrimoniale, e dunque del diritto di famiglia, non solo compromette l’unicità della famiglia fondata sul matrimonio sancita dalla Costituzione, ma trasferisce in capo a una nuova e specifica formazione sociale, non orientata alla procreazione, una disciplina giuridica finalizzata primariamente alla tutela della prole dalla quale discende l’interesse al riconoscimento pubblicistico.

Come vedete, seguendo il filo della legittimità costituzionale si torna al nodo di fondo dal quale eravamo partiti.

La domanda a questo punto sorge spontanea: per quale motivo ci si è avventurati per la strada impervia di una legge divisiva e strutturalmente  sbagliata, laddove una normativa lineare, finalizzata a riconoscere e garantire i diritti dei conviventi, indipendentemente dalla natura sessuale della convivenza stessa, sarebbe passata in un batter d’occhio e con l’unanime consenso delle forze politiche rappresentate in Parlamento? 

Personalmente ho sempre pensato – e gli eventi delle ultime settimane mi hanno confortato e addirittura rafforzato in questo convincimento – che la finalità sottesa a una scelta legislativa così contorta e costituzionalmente forzata fosse quella di porre consapevolmente le premesse per l’attribuzione per via incidentale, in sede giurisprudenziale, di diritti ulteriori fin qui specificamente connessi all’istituto matrimoniale, e in particolare del diritto all’adozione. Al fondo, l’obiettivo resta quello di tramutare in un diritto il desiderio di genitorialità a costo, come vedremo in conclusione, di legittimare pratiche che rappresentano non certo un progresso ma un arretramento sul piano della civiltà.

Da questo punto di vista, pur essendo una riduzione del danno, lo stralcio apparente della cosiddetta stepchild adoption dal testo della legge non è certo un dato risolutivo. Per due ordini di ragioni, attinenti entrambi al progressivo avvicinamento del diritto continentale agli ordinamenti di common law, senza che a ciò corrisponda l’introduzione dei relativi contrappesi. 

Da un lato va infatti considerato il ruolo sempre più performante delle Corti europee. Le Corti europee adottano un approccio sostanzialistico alle questioni sottoposte al loro esame. Lo si può chiamare unione civile, lo si può anche chiamare Pluto, Pippo o Paperino, lo si può chiamare Quagliariello, ma quanto più un istituto nella sua sostanza giuridica si avvicina a quello matrimoniale, tanto più sarà considerato discriminatorio il mancato riconoscimento nella disciplina dell’istituto stesso di diritti connessi al matrimonio. Per questa strada le adozioni omosessuali hanno già fatto ingresso in diversi ordinamenti europei: se la legge Cirinnà taglierà il traguardo, sarà solo questione di tempo e anche di un tempo relativamente breve. 

La seconda ragione risiede nel comma 20 del testo licenziato dal Senato: contestualmente allo stralcio della stepchild adoption, è stata introdotta una clausola che cristallizza, avalla e fondamentalmente incoraggia la giurisprudenza interna in materia di adozioni che, dilatando le maglie delle norme, si è fatta progressivamente creatrice di diritto. In ciò, dispiace dirlo, con il pieno sostegno dell’avvocatura dello Stato che, su mandato del governo, in sede di giudizio costituzionale in materia di adozioni, invece di difendere la normativa vigente ha di fatto addotto ragioni sociologiche – peraltro assai contestabili – che suggerirebbero la sua disapplicazione. Un fatto inaudito, dal quale a oggi nessuno ha preso le distanze.

Vedete – e concludo davvero – se si trattasse di garantire continuità affettiva a bambini venuti al mondo e trovatisi a navigare negli imprevedibili percorsi della vita, sarebbe più che sufficiente la normativa vigente applicata con buonsenso. Per stepchild adoption si intende infatti l’adozione del figlio del convivente e, posto che se i genitori ancorché separati sono entrambi in vita non può esservi adozione perché non si possono avere tre genitori, i casi restanti di morte, disconoscimento o abbandono da parte del genitore naturale sono già ampiamente tutelati dall’articolo 44 lettera A della legge sulle adozioni. 

Il problema, insomma, non è tutelare bambini già esistenti che hanno perso un genitore. Il problema è evitare che bambini vengano programmati per venire al mondo privati di una madre o di un padre che da qualche parte del mondo esistono ma vengono esclusi dalla loro vita mediante un accordo economico che comporta lo sfruttamento del corpo di una donna e l’impiego di materiale genetico di sconosciuti. Il problema, al fondo, è la cancellazione del diritto di un bambino alla sua identità. E l’identità è qualcosa di così fortemente connaturata all’uomo che per tentare di legittimare la sua rimozione si deve ricorrere a qualcosa di terribilmente complicato che il diritto, ma anche il senso comune, respingono perché è impossibile comprenderlo. 

E’ impossibile comprenderlo salvo immedesimarsi nella mentalità dalla quale tutto ciò discende. Una mentalità che ha attraversato i diversi secoli della nostra storia, trovando di volta in volta un campo sul quale applicarsi. Una mentalità totalitaria, perfettista, che ha coltivato e continua a coltivare la presunzione fatale di costruire un mondo perfetto su questa terra. Nel secolo scorso questo perfettismo si è tradotto nel campo socio-economico, producendo gli esperimenti di ingegneria sociale più pervasivi mai concepiti dalla mente dell’uomo. Nel nuovo millennio la sfida, ancor più insidiosa, è stata lanciata sul terreno antropologico. Anziché cercare la società perfetta, oggi si persegue l’esistenza perfetta, e soprattutto un’esistenza dove il singolo abbia il diritto controllare e pianificare ogni cosa, privando l’esistenza stessa della sua meraviglia. 

Questa sarà la battaglia fondamentale del secolo che stiamo vivendo. È la riproposizione in campo antropologico del tentativo di creare l'”uomo nuovo”, fine ultimo di ogni perfezionismo, conseguenza della presunzione fatale di dover realizzare un ordine supremamente razionale. A dispetto della natura, e contro la stessa laica ragione, che io credo valga la pena difendere senza compromessi, a costo di essere tacciati come “retrogradi”. Grazie.

Avezzano, domenica 3 aprile 2016