01 Dicembre 2010   •  News

Oltre il Dialogo fra le Corti

Redazione

Il dialogo fra corti è diventato uno dei luoghi comuni più abusati del nostro tempo. Praticamente non c’è scritto che tratti della giurisprudenza delle corti internazionali e delle corti statali in cui non appaiano cenni più o meno approfonditi e documentati a un supposto dialogo fra corti. Ma in cosa questo dialogo consista non è sempre chiaro. In prevalenza, si parla di dialogo ogni qual volta che in una sentenza si trovino richiami a disposizioni normative o a sentenze provenienti da un ordinamento diverso da quello in cui opera un determinato giudice e, pertanto, esterni, rispetto all’ordinamento in cui la pronuncia deve spiegare la sua efficacia.

Da tale constatazione si fa conseguire che il giudice in questione sia “in dialogo” con giudici da cui provengono originariamente tali elementi “importati ”. Ora, pur muovendo dalla constatazione empirica che nei rapporti fra ordinamenti circolino  significativi flussi informativi quanto alle pronunce emesse dai diversi ordini di giudici, va verificato se la nozione di “dialogo” sia, in realtà, quella più appropriata per qualificare questo fenomeno.

Le mie riflessioni vorrebbero verificare se il supposto dialogo davvero esista in quanto fenomeno generalizzato. Metteranno in evidenza che intercorre una profonda differenza fra una interazione fra giurisprudenze, in cui dovrebbe consistere il dialogo in senso proprio, e una semplice per quanto non irrilevante influenza di una giurisprudenza su altre. Faranno anche presente che esistono anche palesi esempi di rifiuto del dialogo. Infine opereranno una verifica su un altro dei luoghi comuni della letteratura sul dialogo: quello del ricorso alla comparazione da parte delle corti.

1) La confusione fra esistenza di uno spazio culturale comune e dialogo fra corti

Stando ad un’opinione diffusa ci sarebbe ormai un intenso scambio fra diverse corti statali fra loro e, in particolare, fra corti statali e corti internazionali. Questo intreccio di giurisprudenze vedrebbe inevitabilmente l’utilizzazione del diritto straniero da parte dei giudici statali e il ricorso alla comparazione sia da parte dei giudici statali che di quelli internazionali.

Indubbiamente il superamento delle barriere ideologiche e l’avvicinamento delle scelte costituzionali di numerosi ordinamenti dell’est a quelle proprie degli stati di consolidata democrazia liberale ha agevolato la creazione di uno spazio culturale comune che spinge alla reciproca omologazione delle giurisprudenze costituzionali e internazionali. Questo è vero con riguardo alla realtà europea  e a quella dei paesi che hanno ordinamenti storicamente vicini a questa. Più complessa la situazione se si esce da un circuito eurocentrico. In questo caso è facile verificare come gli spazi rimangano ancora molto  frammentati e quindi vengano spesso meno i presupposti del dialogo.

Tendenzialmente dovrebbe fare eccezione il settore della tutela dei diritti umani. Qui almeno da un punto di vista formale sembrerebbero sussistere quei presupposti di uniformità che potrebbero assicurare il dialogo. Infatti nessuno stato, per quanto lontano dalla concezione  della persona e dei suoi diritti tipica dello stato costituzionale liberal-democratico, potrebbe aprioristicamente negare la (subita) influenza delle scelte di fondo della comunità internazionale. Ogni stato, infatti, è tenuto all’osservanza della Dichiarazione universale e delle diverse carte dei diritti varate a livello regionale nei diversi continenti. Ma questa uniformità di tutela fra costituzioni e convenzioni sui diritti spesso risulta in realtà meramente apparente ove si passi dalle dichiarazioni formali alla pratica attuazione dei principi.

La verifica della  effettività della tutela evidenzia i numerosi punti di crisi. E’ facile rendersi conto che le ipotesi di dialogo non hanno assolutamente una prospettiva universalistica ma per forza di cose risultano circoscritte agli ordinamenti di ispirazione liberale a prescindere dalla loro collocazione spaziale. In realtà è facile rendersi conto che tutte le volte che la dottrina parla di dialogo cita esempi che provengono da corti di paesi che si ispirano ai principi liberali e di organizzazioni internazionali regionali di cui gli stessi paesi fanno parte.

2) La interazione fra giurisprudenze in un ordinamento internazionale regionale

Ciò ribadito, va precisato che vi è una profonda diversità di prospettazione del “dialogo” a seconda che questo si svolga nell’ambito dei rapporti fra corti di un ordinamento internazionale regionale e corti statali in questo ricomprese oppure fra corti statali. L’intreccio fra discipline relative ai diritti e delle connesse modalità di protezione, ma di origine giuridica differente, porta alla multidimensionalità della protezione. In teoria uno stesso soggetto può godere di diversi livelli di protezione normativa, da cui trarre diversi livelli di tutela. Dal punto di vista pratico si rivela inevitabile la necessità di un coordinamento nell’attivazione degli strumenti  soggettivi di tutela (successione dei ricorsi, pregiudizialità…) e tra giurisdizioni verticalizzate (livello statale/livello internazionale) e pariodinate (più giurisdizioni internazionali).

In un ordinamento internazionale regionale si viene a presentare come inevitabile la ricerca di un  equilibrio fra competenze di intervento affidate agli organi dell’entità interstatale di nuova costituzione, basata su una convenzione, e organi degli stati componenti, basati su una costituzione. Nell’adottare le proprie pronunce una corte internazionale deve tener conto delle attribuzioni residue degli organi statali e le corti statali devono tener conto di quanto è stato devoluto agli organi della entità internazionale. Si stabiliscono inevitabilmente dei raccordi fra i due ordini di giudici. Vi è quindi, una vera e propria interazione fra corti. E l’esperienza delle Corti di Lussemburgo e Strasburgo, ma anche della Corte interamericana, lo conferma.

I trattati, le giurisprudenze e le prassi pongono in risalto gli strumenti attraverso cui la interazione si manifesta al fine di assicurare un soddisfacente livello di compatibilità fra i due ordini. Innanzi tutto è norma generale che gli stati e le rispettive giurisdizioni devono osservare il diritto dei trattati e anche la giurisprudenza delle corti internazionali. Questo vincolo di adeguamento successivo è preteso dalla giurisprudenza delle corti internazionali e assicurato da quella statale, giungendo a imporre quando necessario modifiche legislative e a volte costituzionali di adeguamento a garanzia dei diritti dell’uomo. In particolare va ricordata una modalità di iniziativa dell’organo giudicante consistente nella previsione, affidata alla discrezionalità della corte internazionale, di rimettere al legislatore statale l’adozione di misure compatibili con le convenzioni in modo da eliminare le ragioni di attrito fra giudice internazionale e statale.

Esempi nella giurisprudenza della Corte di Strasburgo si hanno a proposito del contenzioso pilota sui canoni abitativi (Hutten-Czapska, n. 35014/97 del 22 febbraio 2005, 45) in cui la corte ha sollecitato lo stato convenuto ad adottare una legislazione in grado di superare la violazione di diritti individuali. Altri esempi di indicazione di misure legislative si hanno a proposito della disciplina della corrispondenza dei detenuti (Messina c. Italia, n. 25498/94 del 28 settembre 2000) e della disciplina del processo in contumacia (Sejdovic c. Italia, n. 56581/00 del 10 novembre 2004, confermato dalla Grande Camera l’11 marzo 2006). Esempi nella giurisprudenza della Corte interamericana si hanno a proposito della imposizione della modificazione della legislazione sulla pena capitale, da limitarsi solo a ipotesi gravi di omicidio (Hilaire, Constantine e Benjamin y otros  vs. Trinidad e Tobago, 21 giugno 2002, Serie C, n. 94; Boyce y otros vs. Barbados, 20 novembre 2007, Serie C, n. 169), di sparizioni forzate (Gomez-Palomino vs. Perù, 22 novembre 2005, Serie C, n. 136), di divieto di tortura (Caesar vs. Trinidad e Tobago, 11 marzo 2005, Serie C, n. 123). Le modifiche richieste dalla corte non sono soltanto di natura legislativa ma in ridotte ipotesi anche di natura costituzionale (Castillo Petruzzi vs. Perù, 30 maggio 1999, Serie C, n. 52; The Last Temptation of Christ – Omleto- Bustos y otros i vs. Chile, 5 febbraio 2005, Serie C, n. 73).

Inoltre, le corti statali devono assicurare una interpretazione del diritto statale conforme a convenzione ed effettuare un controllo di convenzionalità in modo da garantire la rispondenza della normativa interna ai vincoli assunti con la convenzione. Il controllo viene assicurato in generale dai giudici statali che devono rispettare le disposizioni costituzionali che prevedono il rango sopralegislativo dei trattati immessi nell’ordinamento interno. A titolo di esempio in Francia sono i giudici ordinari e speciali che esercitano in modo diffuso il controllo disapplicando le leggi incompatibili rispetto alle convenzioni immesse ai sensi dell’articolo 55 Cost. cui è riconosciuta efficacia superiore a quella della legge. E per quanto riguarda le convenzioni in materia di tutela dei diritti dell’uomo, dai vincoli assunti in sede internazionale discende l’obbligo per i giudici di dare attuazione alla convenzione anche attraverso interventi del giudice di costituzionalità. Il Conseil Constitutionnel, pur lasciando ai giudici il controllo di convenzionalità, ha riconosciuto in una importante decisione che la giurisprudenza della Corte di Strasburgo si pone nell’ambito della tradizione costituzionale francese (Decisione n. 2004-505 DC). In altri casi, come in quello italiano, il controllo veniva esercitato in forma diffusa dai diversi ordini di giudici fino a che la Corte Costituzionale se ne è fatta direttamente garante aggiungendo un controllo accentrato (sentenze 348 e 349/2007).

In alcuni casi è espressamente previsto un rinvio pregiudiziale dalla corte statale a quella internazionale in modo da assicurare in via preventiva che il giudice statale dia la propria pronuncia tenendo conto del corretto modo di leggere la fonte convenzionale e le norme che ne danno attuazione a livello internazionale seguendo i dettami fatti presente dal giudice internazionale.. Il caso più noto è quello previsto nell’ordinamento comunitario europeo in cui l’articolo 234 TCE è considerato uno degli strumenti attraverso cui si opera la collaborazione fra corti statali e comunitaria. Meno noti sono altri esempi. L’art. 22 k del Protocollo di Tegugigalpa del 13 dicembre 1991 per la Corte centroamericana di giustizia ha previsto il rinvio pregiudiziale. Così pure gli articoli 32-36 del protocollo di Cochabamba del 1996 per il Tribunale di giustizia della Comunità andina. Il procedimento di rinvio pregiudiziale dal giudice statale a quello internazionale è stato particolarmente utilizzato dai giudici dei paesi membri della Comunità andina in materia proprietà intellettuale.

In generale i rapporti fra i due ordini di giudici sono improntati a un criterio collaborativo che denota una reciproca deferenza: si fa attenzione a salvaguardare i propri reciproci  principi fondamentali di riferimento (la convenzione e la costituzione) come dimostra la notissima vicenda del ricorso ai controlimiti progressivamente assorbiti dalla loro comunitarizzazione nei più recenti trattati nel caso dei rapporti fra Corte di giustizia e corti costituzionali statali. Ma anche nell’ambito della CEDU troviamo utili esempi di collaborazione come dimostra il riconoscimento da parte della Corte di Strasburgo del principio del margine statale di apprezzamento e come sottolinea l’adeguamento reciproco fra giurisprudenza della Corte di Strasburgo e della Corte costituzionale italiana a proposito della ammissione dell’intervento di terzo nel procedimento  per conflitto di attribuzioni  in materia di insindacabilità del parlamentare (casi Cordova e De Iorio) e quello fra giurisprudenza convenzionale e della corte costituzionale polacca nel caso del regime dei canoni abitativi (casi Hutten Czapska). Egualmente significativo il rapporto fra Corte interamericana e corti statali. Qui si trovano numerosi casi di adeguamento delle giurisprudenze statali a quanto disposto dalla giurisprudenza della corte – compreso l’esempio di modifiche alla costituzione statale in ossequio a quanto deciso in sede convenzionale (caso Olmeda Bustos) – da cui è scaturita la eliminazione con effetto immediato ed erga omnes delle leggi di amnistia adottate in alcuni ordinamenti al termine del periodo di vigenza dei regimi autoritari.

3) L’influenza fra giurisprudenze statali

Se nei rapporti fra corte convenzionale e corti statali è possibile individuare la vigenza di un principio fondamentale di collaborazione che comporta la individuazione di una costante interazione che fa  ritenere appropriato parlare di dialogo, altrettanto non può affermarsi per i rapporti fra corti pariordinate. Qui è possibile unicamente individuare la presenza di una influenza esercitata da parte della giurisprudenza di corti dotate di particolare prestigio su quella di altre corti. Situazione questa che non nasce certo soltanto negli anni recenti, come frutto della formazione di un rinnovato clima culturale in seguito al conclamato superamento degli steccati ideologici, ma che in realtà in qualche misura esiste da tempo a causa della inevitabile e naturale suggestione esercitata dai sistemi giuridici che hanno la forza di presentarsi come modelli meritevoli di attenzione e imitazione. In simili casi si manifesta un’influenza unidirezionale mancando quella interazione che è l’essenza del dialogo.

Per citare un esempio fra i tanti possiamo fare riferimento alla giurisprudenza della Corte suprema argentina risalente a gli ultimi decenni dell’ottocento. La corte ha fatto sistematicamente ricorso ai precedenti della Corte Suprema degli Stati Uniti. Fra queste va ricordato il caso di un ricorso per habeas corpus avverso un provvedimento di incarcerazione emesso dalla Camera dei deputati in cui il ragionamento della Corte argentina rinvia alla  giurisprudenza della Corte nordamericana e in particolare a Marbury v. Madison del 1803 (CS 1887/09/22 – Sojo Eduardo c. Camera de Diputados de la Nacion);  o ancora il caso concernente la non giustiziabilità delle questioni politiche in cui si richiamano i precedenti della Corte statunitense (CS 1893/09/07 – Cullen Joaquin M. c. Llerene Boldomero). Quindi già in epoca relativamente lontana – gli ultimi due decenni dell’ottocento  – grazie al ricorso a precedenti nordamericani il giudice argentino aveva chiarito in punto di costituzionalità due questioni cardine dell’ordinamento costituzionale nazionale non altrimenti risolvibili a causa della carenza della testualità costituzionale.

Se gli esempi ora citati si fossero verificati in questi ultimi anni sarebbero stati con molta probabilità ricondotti all’ambito del dialogo fra corti. Così non è stato. Ma il fatto che questi episodi siano in passato sfuggiti a sistematizzazioni dottrinali non li rende certo meno interessanti all’osservatore attuale. Storicizzandoli ci si può limitare a riconoscere che anche in passato, come del resto oggigiorno, non era ignoto un fenomeno che con molta semplicità sarebbe stato considererato come influenza di una giurisprudenza di una corte statale su un altra. Influenza è però fenomeno diverso da interazione. L’una è semplicemente unidirezionale, l’altra implica una plausibile reciprocità. Di qui la ovvia osservazione per cui soltanto a proposito della interazione apparirebbe sensato fare  ricorso al concetto di dialogo che in realtà copre una parte soltanto, per quanto di grande rilevanza, delle esperienze che siamo in grado di verificare mentre a prima vista apparirebbbe non giustificato fare ricorso al concetto in modo totalizzante e assorbente per la generalità dei casi in cui le giurisprudenze richiamino precedenti di altre corti.

Quindi, se è vero che lo sviluppo dei rapporti transnazionali ha sensibilmente incrementato la diffusione delle giurisprudenze, va anche sottolineato che il fenomeno della influenza esercitata dalla giurisprudenza di una corte su quella di altre corti non è certo un fatto nuovo legato all’attuale intensificarsi dei rapporti. E in effetti sono sempre esistiti casi in cui una corte ha preso a paradigma le sentenze di altra corte, la quale funge da modello per la corte imitante.

Avvicinandoci ai nostri tempi può menzionarsi il caso del rapporto fra giurisprudenza del Bundesverfassungsgericht e quella della Corte costituzionale ungherese: in seguito alla entrata in vigore della revisione costituzionale del 23 ottobre 1989, che ha riformato le competenze della corte sul modello consolidato  delle corti costituzionali europee, la Corte ungherese a partire dal 1990 ha fatto uso sistematico della normativa costituzionale ma anche, specificamente, della giurisprudenza costituzionale tedesca. In numerose sentenze, a partire dalla sentenza 8/1990, la corte ha fatto ricorso alla giurisprudenza relativa all’articolo 1, primo comma, del GG per interpretare la clausola dell’articolo 54, primo comma, della costituzione che prevede il diritto alla dignità umana. Ha quindi utilizzato la giurisprudenza straniera per avvalorare il principio di inviolabilità della dignità umana costruendo il diritto in parola come supremo valore e principio fondamentale condizionante il regime di altri diritti (allgemeines Persőnlichkeitsrecht) similmente a quanto previsto nell’ordine giuridico tedesco. Il principio estratto dalla giurisprudenza straniera è stato poi utilizzato in una nutrita serie di sentenze considerate di grande rilevanza in sede giurisprudenziale e dottrinale. Al di là della giurisprudenza sul principio di dignità, la quasi totalità delle sentenze adottate fra il 1990 e il 1999 in tema di diritti fondamentali contengono espliciti e impliciti riferimenti ai precedenti giurisprudenziali germanici.

Si tratta però di un rapporto a senso unico, in quanto alle citazioni ungheresi mai ha fatto riscontro un solo caso di richiamo della giurisprudenza tedesca a quella ungherese. Nella fattispecie ungherese siamo di fronte non a un dialogo ma a un monologo della corte magiara che, per ragioni facilmente comprensibili, ha inteso colmare un vuoto di esperienza in tema di garanzie a causa della inadeguatezza del retaggio del periodo socialista, facendo riferimento al bagaglio di dottrina, ricchezza di disciplina normativa e abbondanza di riferimenti giurisprudenziali propri del giudice tedesco. In questo agevolata dal fatto che la maggior parte dei suoi componenti era in grado di sfruttare la conoscenza linguistica delle sentenze tedesche.

L’esempio della giurisprudenza ungherese che ha sistematicamente fatto ricorso alla giurisprudenza costituzionale tedesca è indicativo: mentre il giudice ungherese cita in modo puntuale la giurisprudenza tedesca il giudice tedesco si guarda bene da fare altrettanto per il semplice fatto che non ha bisogno di attingere ad altre fonti giurisprudenziali per risolvere i suoi casi.

Di massima quindi non esiste un dialogo fra corti statali. Esiste invece, ed è sicuramente importante, una tendenziale vicinanza e a volte omogeneità di orientamenti giurisprudenziali sui temi comuni, quali la tutela ambientale, e su numerose questioni eticamente sensibili, quali i simboli religiosi, l’aborto, il fine vita, il regime delle coppie omosessuali e simili. Del tutto singolare è l’esempio della costituzione sudafricana che a causa della assenza di una propria tradizione giuridica condivisa ha inteso tener conto della influenza di alcuni ordinamenti stranieri e ha quindi previsto il ricorso a fonti di ispirazione esterne. Di conseguenza la giurisprudenza costituzionale fa larghissimo ricorso a precedenti di altre corti raramente ricambiata.

I casi in cui sono più frequenti le citazioni incrociate di giurisprudenza si riscontrano nell’ambito di ordinamenti di common law dove tradizionalmente prevale il criterio della fedeltà ai precedenti tratti dall’insieme degli ordinamenti facenti parte di del mondo giuridico anglosassone. I più importanti fra questi ordinamenti (Canada, Australia, Nuova Zelanda, India) riguardano stati sovrani per il diritto internazionale dopo aver attraversato la fase in cui erano Dominions. Per questi vale un criterio di continuità nella interdipendenza fra giurisprudenze britanniche e delle varie corti statali venendo solitamente seguiti i precedenti delle corti considerate più autorevoli. Il dialogo quindi esiste e rimane particolarmente vivace.

Ma persino in tal caso il dialogo si può presentare problematico. Particolarmente studiata e apprezzata è stata la accoglienza della giurisprudenza canadese verso quella statunitense. La vicinanza geografica e culturale ha condotto il Canada a guardare al vicino ordinamento specialmente dal momento in cui ha adottato un proprio Bill of Rights ma, d’altronde, le corti canadesi sin dalla metà del diciannovesimo secolo avevano fatto ampio ricorso ai precedenti delle corti degli Stati Uniti. Siffatta apertura si è rivelata significativa da parte canadese mentre limitati sono stati i casi di ricorso da parte statunitense a precedenti canadesi. I numerosi studi concernenti  i rapporti fra corte canadese e corte statunitense hanno chiarito che mentre la Corte suprema del Canada ha utilizzato con impegno i precedenti della Corte suprema degli Stati Uniti non è affatto vero l’inverso. E’ stata messa in evidenza la impostazione radicalmente diversa del ragionamento seguito dal giudice canadese rispetto a quello proprio del vicino.

Nel primo caso la giurisprudenza si è manifestata aperta alla recezione dei precedenti esterni come dimostra il noto caso in tema di hate speech risolto in Keenstra ((The Queen v. Keenstra [1990] 3 S.C.R. 697). In un caso simile trattato dalla Corte Suprema degli Stati uniti due anni dopo (R.A.V. Petitioner v. City of St. Paul, Minnesota  505 U.S. 377 (1992)) questo giudice non ha ritenuto di tener conto del precedente canadese. Si deve quindi concludere che è stata del tutto assente una reciproca interazione fra le due corti. E’ infatti evidente che si è trattato unicamente di unilaterale ricettività e cioè di una apertura del giudice canadese nei confronti dei contributi di quello statunitense: quindi un discorso a senso unico. E il fatto che trattando dell’argomento dell’hate speech le due giurisprudenze possono essere raffrontate e comparate non deve certo confondere le acque.

E’ in conclusione assai arduo identificare casi in cui le giurisprudenze si influenzano reciprocamente. Di massima non si ha uno scambio di esperienze tramite l’incontro di giurisprudenze, il che è difficile da immaginare, ma semplicemente il ricorso unilaterale da parte di una corte alla giurisprudenza di un’altra. E, del resto, molto raramente rispetto alla mole del lavoro delle corti avviene che una corte nel suo ragionare tenga esplicitamente conto della giurisprudenza altrui.

Diffidare di un ricorso acritico e scientificamente sterile al concetto di “dialogo”, essendo empiricamente comprovata l’assenza di reciprocità emulativa fra giurisprudenze, non deve peraltro portare ad escludere che un atteggiamento aperto di un giudice all’altrui giurisprudenza meriti considerazione nel valutare i diversi metodi interpretativi riscontrabili nella pratica delle corti. Sicuramente esistono numerosi esempi di giudici sensibili ai precedenti altrui che, nell’impostare il proprio ragionamento possono interrogarsi in modo problematico confrontandosi con  esperienze  esterne (in realtà non solo con precedenti giudiziari pertinenti ma altresì con disposizioni costituzionali e legislative e con la elaborazione dottrinale straniera, come la pratica insegna). In tal caso è il giudice che apre un “dialogo”critico all’interno del suo processo argomentativo, nell’ambito del quale confronta i parametri offerti dal proprio diritto e dai propri precedenti con diritto, precedenti e dottrine altrui. In tal modo una corte si pone in grado di verificare criticamente il proprio diritto che deve applicare e i precedenti del proprio ordinamento raffrontandoli in via comparativa con altrui diritto e precedenti. Questo metodo dunque aiuterebbe la corte a conoscersi meglio, a rendersi più consapevole di sè stessa Il richiamo ai precedenti esterni non verrebbe effettuato tanto al fine di utilizzarli per risolvere il caso, quanto per meglio valutare il diritto interno in vista della sua soluzione.

4) Rifiuto e impossibilità più o meno radicale di dialogo

In evidente controtendenza col mito del dialogo sono i casi in cui questo viene clamorosamente rigettato. In alcuni ordinamenti che troppo affrettatamente hanno recepito il regime dei diritti proprio della tradizione costituzionale liberale e sono stati costretti a recepire la CEDU il rigetto del dialogo è addirittura traumatico. Indicativo quanto avvenuto  nei rapporti fra Corte costituzionale di Bosnia Erzegovina e Corte costituzionale della Repubblica serba di Bosnia. La corte statale era intervenuta con proprie decisioni dichiarando incostituzionali le normative delle Repubblica serba di Bosnia e della Federazione croato-musulmana, le due entità costitutive dello stato, in materia di simboli identitari (sentenza 30 marzo 2006 nel caso U 4/04). E questo pur riconoscendo la legittimità del diritto alla conservazione delle tradizioni e culture locali. La sentenza non è stata ottemperata a livello legislativo da nessuna delle due entità. Pertanto la Corte è nuovamente intervenuta con una pronuncia di nullità delle disposizioni contestate (sentenza del 27 gennaio 2007 nel caso U/4/04). A questo punto è sopravvenuto l’atto di esplicito rifiuto di collaborazione. La corte serbo-bosniaca ha così  dichiarato « irrilevante » la pronuncia della prima (sentenza del 18 giugno 2007 nel caso UV 3/07).

Più in generale, con riferimento a corti di ordinamenti statali aperti in linea di principio alla tutela dei diritti e non ostili ad una apertura verso altre giurisprudenze, non va trascurato che vi sono esempi in cui le corti dimostrano di non essere interessate a tener conto di altrui esperienze o addirittura  si vogliono estraniare da rapporti di tipo collaborativo. In parole semplici, si presentano casi in cui si evidenziano difficoltà ad accettare il prodotto della attività di giudici che in base alle normative convenzionali e costituzionali in linea di principio avrebbero titolo a essere tenuti presenti con le loro pronunce.
In pratica, nella generalità dei casi vale il criterio della totale piena discrezionalità del giudice a aprirsi alla giurisprudenza esterna. Esiste quindi sempre una piena autonomia valutativa.

Il caso più noto in cui questa autonomia porti di massima a una preclusione al dialogo è quello offerto dall’indirizzo isolazionista seguito dalla Corte Suprema nordamericana che ha acceso negli ultimi anni un dibattito che ancora non accenna a concludersi. In tal caso si può ritenere che esista una sorta di sbarramento alla stessa legittimità della presa in considerazione del ricorso da parte di quel giudice ai contributi di giurisdizioni esterne. Non solo. Nelle sue manifestazioni più forti, tale approccio finisce per contestare l’effettività della valenza giuridica del diritto internazionale pattizio che, a rigore, risulterebbe applicabile ed efficace per l’ordinamento statunitense. A volte, però, anche in un clima di tendenziale rigetto della considerazione di altrui esperienze giurisprudenziali può avvenire che il precedente straniero si presenti utile al ragionamento del giudice.

Un caso particolare è quello che emerge nella dissenting opinion del giudice Scalia nel caso Lawrence v Texas. Scalia, paladino dell’autosufficienza dell’ordinamento nordamericano, nel paventare che la decriminalizzazione delle condotte omosessuali aprisse la porta al riconoscimento giudiziale del matrimonio tra persone dello stesso sesso, ha fatto ricorso all’argomento comparativo in negativo, citando la giurisprudenza canadese: “The Court today pretends … that we need not fear judicial imposition of homosexual marriage, as has recently occurred in Canada”.

Esiste un’ulteriore fenomenologia del “diniego” di utilizzo di materiali giuridici provenienti da giurisdizioni esterne connesso ai criteri di selettività che alcuni giudici utilizzano. Infatti, in casi come quello sudafricano in cui la Corte Costituzionale utilizza sistematicamente elementi giuridici provenienti da ordinamenti esterni, anche a causa della apposita previsione dell’art. 39 della costituzione del 1996, sono rintracciabili episodi in cui la stessa manifestamente rifiuta di prendere in considerazioni e utilizzare precedenti  stranieri (sentenza Mashavha v. President of the RSA and Other, 2004 (3) BCLR 292 (T)).

Il rifiuto del dialogo riguarda anche il rapporto delle corti costituzionali e delle corti supreme con la giurisprudenza internazionale. Anche giudici che sono orientati a dare un  convinto e leale riscontro alla giurisprudenza delle corti internazionali possono in certi casi opporsi. La Corte di Cassazione italiana è da anni una fedele esecutrice della giurisprudenza di Strasburgo ma a volte si è rifiutata di prestare un ossequio  completo e indiscusso alla stessa come quando non ha  accettato le modalità di calcolo degli anni in base al quale stabilire l’eccesso di durata del processo da cui scaturisce la violazione dell’articolo 6 CEDU. L’House of Lords si è trovata in netto disaccordo con la Corte europea negando la pretesa violazione dell’articolo 6 in casi in cui si era pronunciata una corte marziale britannica. Il Bundesverfassungsgericht nella nota sentenza Gürgülu ha dato la precedenza al rispetto dei propri principi costituzionali di riferimento mettendo in disparte i principi convenzionali.

Sempre in questa ottica di cautela verso una apertura indiscriminata verso l’esterno va ricordata la nota la vicenda dei controlimiti: a titolo prudenziale alcune corti costituzionali si erano premurate di avanzare uno sbarramento nei confronti della giurisprudenza della Corte di giustizia ove ritenuta pregiudizievole per principi costituzionali irrinunciabili. La sentenza del Bundesverfassungsgericht del giugno 2009 reitera questa cautela.
Oggi le eventuali obiezioni alla operatività del diritto e della giurisprudenza internazionale sui diritti dell’uomo risultano a volte provocate non al fine di tutelare i principi fondamentali in tema di diritti previsti dalle costituzioni statali bensì al fine di cautelarsi nei confronti di linee giurisprudenziali delle corti internazionali considerate eccessivamente progressiste per essere accolte dalla sensibilità sociale presente a livello di molte comunità statali. E’ stato notato come la giurisprudenza che ammette la possibilità per gli omosessuali di adottare o che riconosce effetti legali ad unioni fra persone dello stesso sesso (sentenza del 1 aprile 2008 in causa C-267/06, Tadao Maruko v. Versorgungsanstalt  der deutschen Buhnen della Corte di giustizia e sentenza del 22 gennaio 2008, EB v. France, n. 43546/02 della Corte europea dei diritti dell’uomo) risulta in contrasto con indirizzi tradizionali interni e non è accetta agli orientamenti presenti in molti stati membri. Lo stesso dicasi quanto alla reazione provocata in Italia per la pronuncia della Corte di Strasburgo del 2 novembre 2009 che ha dichiarato illegittima l’esposizione del crocifisso nelle aule scolastiche.

5) La comparazione come componente del supposto dialogo

Sgomberato il campo dall’equivoco di una estensione generalizzata del dialogo, resta da fare il punto su un ulteriore mito che pervade larga parte della letteratura che si occupa del ruolo delle corti: il supposto generalizzato ricorso alla comparazione. A questo proposito va sottolineato come occorra distinguere fra la sicura apertura delle corti al diritto straniero e il ricorso alla comparazione. Dovrebbe essere evidente che le due attitudini non necessariamente coincidono. Inoltre va distinto il semplice interesse o la semplice vocazione o attitudine alla comparazione, spesso racchiusa nella formula dell’utilizzazione dell’ “argomento comparatistico”, dalla reale comparazione svolta da una corte.

Il ricorso del giudice al diritto straniero è sicuramente una facoltà che non può escludersi quando ciò sia valutato come utile al fine di affrontare un caso da risolvere. In questo modo non si fa ricorso a una fonte esterna, come avverrebbe in caso di rinvio reso possibile da una previsione normativa ad hoc, ma semplicemente si considera il diritto esterno come un dato fattuale così come avviene quando si cita un fatto storico o una opinione dottrinale. I riferimenti al diritto di altri ordinamenti sono frequenti sia nella giurisprudenza delle corti statali sia in quella delle corti internazionali che solitamente fanno richiamo a precedenti di corti degli stati membri ma anche a quella di giudici di stati terzi.

Gli esempi in cui risulta che il giudicante ha considerato utile o necessario ricorrere al diritto straniero e alla comparazione non mancano. Il richiamo alla Convenzione di Oviedo e ad alcune sentenze di giudici statunitensi, inglesi, tedeschi nonché alla giurisprudenza della Corte europea dei diritti del’uomo costituisce un passaggio essenziale nella argomentazione della Corte di Cassazione italiana nella sentenza Englaro (Sez. 1 civile, sentenza 16 ottobre 2007, n. 21748). In questo caso la comparazione è servita alla Corte a colmare un vuoto normativo nell’ordinamento italiano che nulla dispone riguardo al fine-vita. I richiami ai precedenti inglesi, statunitensi, australiani, neozelandesi, tedeschi, della Corte CEDU sono essenziali nel reasoning della Corte Costituzionale sudafricana in Du Plessis and Others vs. De Klerck and Another (1996 (3) SA 850 (CC) in materia di effetti orizzontali dei diritti fondamentali, e in The State vs. Makwanaye (1995 (3) SA 391 (CC)) in materia di pena di morte. Similmente si sono rivelati essenziali i richiami della Corte Suprema canadese ai precedenti in materia di diritto negativo di associazione della Corte Suprema degli Stati Uniti e della Corte europea dei diritti dell’uomo (R. v. Advance Cutting and Coring Lmt (2001) 3 SCR 209, 2001 SCC 70).

Estremamente variato è l’atteggiarsi dei giudici verso il diritto esterno e la comparazione. Si va da corti che non intendono utilizzare fonti esterne, quali la Corte suprema degli Stati uniti, a corti che in varia misura si dimostrano aperte al diritto esterno e alla comparazione. Il Conseil Constitutionnel  nelle sue decisioni appare permeabile ai precedenti di altri tribunali, in particolare di quelli tedesco, italiano, spagnolo, ma unicamente in modo indiretto e quindi senza fare richiamo esplicito a fonti esterne.. Altri giudici abbondano in citazioni di diritto straniero o sentenze di corti straniere. Si tratta spesso di una forma di erudizione discorsiva, della ricostruzione di un “orizzonte ricognitivo” che offra al giudicante una panoramica sul diritto prossimo al caso da decidere, o di citazione intesa a comprovare e rafforzare l’argomentare del giudice (comparazione probatoria). I richiami comportano una sorta di ricognizione di norme e di precedenti giudiziari in qualche modo connessi al caso da decidere. Al massimo si può considerare se il ricorso al diritto esterno all’ordinamento incida o meno nella formazione complessiva della opinione del giudicante, ma, si ripete, non si dovrebbe fare confusione parlando di comparazione in quanto non vi è certezza che il diritto straniero e la comparazione fra fonti e giurisprudenze entri nella ratio decidendi.

Esistono poi alcuni casi in cui il giudice procede in senso proprio alla comparazione fra diversi contributi giurisprudenziali, come pure fra diverse discipline costituzionali. In particolare, quanto avvenuto nella esperienza di Canada, Australia, Sudafrica mette in risalto come il giudice utilizza per il proprio argomentare contemporaneamente disposizioni puntuali di costituzioni, principi giuridici generali, disposizioni di convenzioni internazionali sui diritti, sentenze di giudici internazionali, dottrina. Non si ha quindi necessariamente soltanto il ricorso alla comparazione di precedenti giurisprudenziali. Dal raffronto ricostruttivo di un principio giuridico, ad esempio in tema di pena di morte o di trattamento disumano e degradante, utilizzando fonti molto diversificate, viene distillato un risultato destinato a costituire il parametro utilizzato per accertare la costituzionalità/incostituzionalità della legge sottoposta all’esame della corte. 

E’ del tutto singolare e ha fatto comprensibilmente scalpore la previsione costituzionale del Sudafrica che abilitava il giudice a utilizzare il diritto straniero. La costituzione provvisoria precedente alla attuale (Interim Constitution, 1993-1996, art. 35, comma 1) conteneva esplicita abilitazione al ricorso alla comparazione: nell’interpretare il Bill of Rights le corti avrebbero potuto, ove applicabile, tener conto del diritto internazionale pubblico riferito ai diritti come pure “to have regard to comparable foreign case law”. Veniva quindi espressamente previsto l’utilizzo comparativo della giurisprudenza straniera, seppur dichiaratamente subordinato alla sua comparabilità. La successiva costituzione, all’art. 39, si limita a prevedere il ricorso al foreign law ma è innegabile che la Corte sudafricana ha costantemente operato come se la prima formulazione fosse ancora vigente. La esplicita previsione del possibile ricorso al diritto straniero e alla comparazione è un dato di eccezionale interesse e dimostra che la rilevanza dell’esperienza derivante da altri ordinamenti è tale da aver addirittura influenzato il costituente.

6) La confusione fra argomentare comparativo e giudizio comparativo

Fra il ricorso a precedenti di giudici di altro ordinamento e ricorso alla comparazione esiste un sensibile stacco. Molte delle considerazioni che si leggono sull’uso della comparazione da parte delle corti costituzionali e internazionali riguardano in realtà l’individuazione di casi, e sono sicuramente numerosi, in cui i giudicanti considerano diritto o precedenti giurisprudenziali di ordinamenti altri rispetto al proprio. Vi è quindi una evidente differenza fra “argomento comparativo” e “giudizio comparativo”. E’ nostra convinzione che sarebbe appropriato parlare di comparazione soltanto ove il processo interpretativo e decisionale consenta di individuare il ragionamento comparativo come intrinseco alla ratio decidendi. Dal raffronto critico fra apporti di diversi ordinamenti sul tema della decisione dovrebbe scaturire la regola da utilizzare nel caso concreto per portarlo a soluzione. Per giungere a questo risultato il giudicante dovrebbe trovarsi in una situazione di carenza del proprio ordinamento di riferimento. Di regola ciò non avviene ed è quindi possibile utilizzare il proprio sistema di fonti e i propri precedenti giurisprudenziali nei cui confronti il ricorso all’apporto esterno finisce per avere un valore ausiliario, per quanto a volte significativo o addirittura essenziale.

Per comprendere meglio quale sia la portata del ricorso al diritto straniero, che bene inteso rileva quale elemento cognitivo chiarificatore e non come fonte direttamente applicabile in base a rinvio, occorre fare riferimento alla esperienza dei diversi ordinamenti che abitualmente, con diverse formule, si dice che  utilizzino il “metodo comparatistico”, l’“argomento comparativo”  o la comparazione. In realtà abbiamo ricchezza di casi ascrivibili al  così detto ricorso esornativo al diritto esterno, quando il giudicante arricchisce la pronuncia citando diritto e sentenze altrui, e di casi in cui appare palese che la citazione è ritenuta utile per rafforzare la portata persuasiva della sentenza. In tale ultimo caso l’argomento comparativo rientra nell’argomento autoritativo (la citazione di una fonte/autorità di prestigio riconosciuto e quindi affidabile) di cui costituisce un aspetto e il suo uso è pacificamente lasciato alla totale discrezionalità del giudicante. Un problema di solito non affrontato ma evidente è dato dal fatto che il ricorso al diritto esterno a fini comparativi spesso non risulta o risulta in modo non determinante dalla pronuncia finale. E abbiamo evidenti  difficoltà a conoscere quale possa essere la portata dell’apporto conoscitivo di fonti esterne nella fase istruttoria e dibattimentale del giudizio. Sicuramente gli avvocati nelle loro difese si appoggiano ad argomenti persuasivi desunti dal diritto e dai precedenti esterni e così pure i pubblici ministeri, come dimostrano con evidenza le conclusioni degli avvocati generali di fronte alla corte comunitaria.

Le citazioni investono convenzioni internazionali, costituzioni, legislazioni, prassi, precedenti giudiziari di corti statali e internazionali, dottrina. E’ arduo reperire ipotesi di limitazioni alla sola giurisprudenza individuando quindi i presupposti puri di un teorico dialogo  fra giurisprudenze.
Prendiamo ad esempio il caso della corte suprema canadese. Nella sentenza R.. v. Advance Cutting & Coring Ltd (2001) 3 SCR 209, 2001 SCC 70, i giudici dovevano decidere se il diritto di associazione di cui alla section 2 (d) della Canadian Charter of Rights and Freedoms includesse anche il diritto negativo di associazione. Per mettere a fuoco il problema e decidere se assicurare anche il diritto di non associarsi sia l’opinione di maggioranza che quella dissenziente hanno fatto riferimento esteso a elementi esterni e in particolare alla costituzione degli Stati Uniti, alla giurisprudenza della Corte Suprema nordamericana e a quella della Corte europea dei diritti dell’uomo, alla dottrina giuridica europea sui profili di rilievo per la decisione. Gli esempi di un uso promiscuo degli elementi da prendere in considerazione non mancano. Numerosissimi e variati sono i riferimenti a costituzioni, legislazione, giurisprudenza e dottrina giuridica nella giurisprudenza sudafricana. In Lawyers for Human Rights and Anna Francis Eveleth v. Minister of Home Affairs, 2003 (8) BCLR, 891 (T), dovendo interpretare la section 38 della costituzione in tema di right to standing in caso di lesione di un diritto costituzionalmente garantito, la corte richiama giurisprudenza  canadese e indiana. In State v. Russel Mamabolo et al., CCT 44/00, coinvolgente il problema dell’offesa al giudice (contempt of court)  in relazione alla section 16 della costituzione, la corte richiama norme costituzionali e esamina la giurisprudenza, non soltanto costituzionale, di un numero esteso di giudici (Gran Bretagna, Stati Uniti, Canada, India, Australia, Nuova Zelanda, Hong Kong, Zimbabwe, Namibia).

Abbiamo la sicura consapevolezza che il richiamarsi a uno svariato complesso di fonti esterne arricchisca il livello di conoscenza e approfondimento del giudicante e possa influire sulla pronuncia che chiude il giudizio. Ma appare certo che per potersi parlare di ricorso alla comparazione non è sufficiente riscontrare un accumulo di citazioni. Occorre anche poter verificare se e come i materiali richiamati influiscano nella determinazione finale del giudizio. Una dottrina della comparazione giudiziale può trovare fondamento soltanto nella sicura e verificabile individuazione del percorso argomentativo formalizzato nelle sentenze e non in mere ricostruzioni in larga parte forzatamente induttive. Se la comparazione è intesa in senso proprio, cioè come inserita nel ragionamento giustificante la decisione, il giudice dovrà spiegare perché vi fa ricorso e risultare su questo persuasivo. In altre parole, appare corretto parlare di comparazione soltanto ove questa sia esplicitamente desumibile dal testo della pronuncia. E questo perché per essere plausibile il processo argomentativo  comparatistico deve essere verificabile. Questa constatazione conduce a considerare con grande cautela l’affermazione di un supposto ricorso alla comparazione tutte le volte in cui nelle sentenze di una corte costituzionale, quale anche quella italiana, appaiono passaggi in cui si citano legislazioni e giurisprudenze straniere. Tutti esempi in cui la citazione sembra avere soltanto  una portata meramente rafforzativa o confermativa della decisione che il giudicante assume.

I casi in cui dal richiamo meramente esornativo o dalla citazione intesa ad attribuire maggiore consistenza e persuasività si passi  all’approfondimento accurato che dimostri come il giudice abbia fatto perno sul diritto straniero e sulla sua analisi comparativa per formare la propria decisione  sono rari. Un esempio è offerto dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale sudafricana che ha sistematicamente sfruttato l’impulso offerto dalla espressa disposizione costituzionale favorevole all’utilizzazione del diritto straniero e internazionale. Nel caso SA The State v. Makwanyane il tema era la costituzionalità della pena di morte: questa era da considerarsi compatibile col nuovo Bill of Rights? Nel testo costituzionale si prevede esplicitamente il diritto alla vita, il diritto alla dignità, il diritto a non essere sottoposto a punizioni crudeli o inumane. Tutti diritti limitabili nei limiti ammissibili in una società aperta e democratica basata sulla libertà e l’eguaglianza. Niente di esplicito era però previsto sulla pena di morte. La Corte si è quindi rivolta al diritto e ai precedenti esterni ponendosi davanti a una massa impressionante di trattati, costituzioni, sentenze, opinioni accademiche, statistiche di ogni parte del mondo. Particolarmente ampia la giurisprudenza delle corti statunitensi. Il materiale consultato colmava il vuoto della disciplina statale di riferimento e portava elementi a favore e contro la costituzionalità di questa pena. Alla fine facendo perno sul raffronto critico dei prevalenti orientamenti legislativi e giurisprudenziali la corte riscontrò che la pena capitale non era compatibile con il riconoscimento della dignità e il valore della persona fondanti la nuova costituzione desumendo in via comparativa il principio di diritto considerato indispensabile per risolvere il caso.

Nella giurisprudenza delle corti internazionali il ricorso alla comparazione assume un particolare contorno. Anche se è invalsa l’affermazione che le stesse utilizzano la comparazione, in realtà di solito questi giudici si muovono in piena discrezionalità utilizzando il diritto degli stati membri che si riveli più adatto a risolvere i casi loro sottoposti. Nella giurisprudenza della Corte di Strasburgo e di quella di Lussemburgo non si opera, come potrebbe a prima vista ritenersi, un raffronto sistematico fra le diverse costituzioni, legislazioni e giurisprudenze di tutti gli stati membri. Anche a proposito di questi giudici risulta che viene da loro approfondita la conoscenza delle soluzioni normative e giurisprudenziali previste negli ordinamenti degli stati membri nella fase istruttoria e a volte in quella dibattimentale. E’ quindi pacifico che tendenzialmente esiste la possibilità di un percorso cognitivo in cui il giudicante approfondisce la conoscenza del diritto statale rilevante e può operare una valutazione comparativa delle diverse fonti disponibili. Ma di regola non siamo in grado di trovare se non riferimenti indiretti nel testo delle sentenze da cui non può desumersi il ricorso sistematico al diritto degli stati membri.

Il ricorso al metodo comparativo, di cui solitamente si parla, sta a significare semplicemente il ricorso a quanto offrono l’ordinamento o gli ordinamenti ritenuti utili nel caso da risolvere come indica, ad esempio, la sentenza Dorsch del Tribunale e quindi della Corte di giustizia in tema di responsabilità per atti legislativi che ha utilizzato istituti propri del diritto tedesco, belga e francese e non ha certo intrapreso una comparazione con quanto disciplinato dall’insieme degli ordinamenti statali (causa T-184/95, Dorsch Consult v. Council and Commission, del 28 aprile 1998 e causa C-237/98, Dorsch Consult v. Council and Commission, del 15 giugno 2000).  Diverso quanto avvenuto per il caso Algera dove per la prima volta la Corte di giustizia si è pronunciata inserendo la comparazione nella ratio decidendi: riscontrata l’assenza nel trattato di puntuali norme in tema di revoca di funzionari pubblici a causa della illegittimità della procedura seguita la Corte si è rivolta alle regole stabilite dalla legislazione, dalla letteratura esperta e dalla giurisprudenza degli stati membri e in seguito alla ricognizione comparata delle tradizioni legali degli allora sei componenti la Comunità ha accolto il “principio della revocabilità di misure illegittime almeno entro un ragionevole lasso di tempo”(cause riunite C-7/56, C – 3/57, C-7/57, Dineke Algera e altri c. Assemblea Comune, sentenza del 12 luglio del 1957, punto 56). In questo caso risulta che il giudice ha desunto dalla comparazione dei diritti statali il principio in base al quale risolvere il caso sottopostole.

Conclusivamente, sia nella prassi statale che in quella internazionale, sono da considerarsi rari i casi in cui il ricorso alla comparazione investa la fase decisoria con un percorso motivazionale esplicito che consenta una verifica scientificamente valida del percorso argomentativo seguito dal giudicante.

(Giuseppe de Vergottini è Ordinario di Diritto Costituzionale presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Bologna. Fa parte del comitato scientifico della Fondazione Magna Carta. “Il dialogo transnazionale fra le corti” è il testo della Lettura Magistrale tenuta dal Professor de Vergottini presso l’Università degli Studi Suor Orsola Benincasa di Napoli).